Resumen
A propósito de la sentencia materia del especial, la autora señala diferentes formas de entender la noción de enemigo, y explica básicamente las acepciones: la castrense (combatientes del bando adversario), la político-criminal (sujetos extremadamente peligrosos) y la política (desestabilizadores de un régimen). Destaca el contexto de convulsión social en que la norma fue emitida, así como el discurso empleado en torno a la noción de “enemigo” y la penalización de las protestas, por lo que sería acertada la precisión del Tribunal previniendo el uso de este término, que constituiría más que un mero desliz terminológico (al utilizarse una categoría del Derecho Internacional Humanitario).
Introducción
El reciente fallo del Tribunal Constitucional peruano (TC) que declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por una treintena de congresistas de la República contra la Ley 29166 (Ley que establece reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional) ha suscitado opiniones a favor y en contra y desde diversos sectores, alimentando aún más el debate sobre cuál es o debe ser el rol – si es que cabe - que cumplen las Fuerzas Armadas en contextos de grave alteración del orden interno.
No es intención de quien escribe entrar a este debate en el presente artículo; otros ya lo hacen con mayor autoridad. Lo que se busca es desarrollar y analizar la declaratoria de inconstitucionalidad de la frase “capacidad del enemigo” recogida en el artículo 10 de la Ley 29166; un “detalle” que ciertamente no fue objeto de polémica en el momento en que se expidió la cuestionada ley ni, aún menos, objeto de la demanda de inconstitucionalidad. El tema, no obstante, no es de menor relevancia que los principales cuestionamientos a la ley, dado el trasfondo que subyace a la frase en cuestión.
Como se recuerda, la ley 29166 consagra normas complementarias a la Ley 28222, expedida durante el gobierno de Alejandro Toledo, que autorizó a las FFAA a intervenir en el restablecimiento del orden interno en situaciones de grave conflictividad. La aprobación de la ley objeto de pronunciamiento reciente por el TC, suscitó polémica y preocupación en diversos sectores, pues ésta atribuye un rol preponderante a las fuerzas armadas en el restablecimiento del orden interno, aún en zonas no declaradas en estado de emergencia; asimismo, autoriza el uso de fuerza letal para tal fin, de ser necesario. Estos fueron los aspectos puntuales que motivaron a un grupo de congresistas de la oposición a interponer una demanda de inconstitucionalidad ante el máximo órgano de control de la Constitución.
En realidad, la Ley 29166 es un componente jurídico más dentro de un creciente proceso político y social que tiende, desde nuestro punto de vista, a criminalizar y militarizar los conflictos sociales que en el Perú se vienen presentando de manera sostenida en los últimos años. Dicho proceso data de algún tiempo atrás, y se ha acentuado durante el actual régimen. Recordemos que, además de la citada Ley 28222, en julio de 2007 el Poder Ejecutivo aprobó once decretos legislativos que, en nuestra opinión, exceden las facultades otorgadas por el Congreso para legislar en materia de crimen organizado, y que colisionarían con la Constitución al establecer, por ejemplo, sanciones desproporcionadas para quienes bloqueen una carretera, inhabilitación para funcionarios públicos que apoyen demandas labores, o al declarar inimputables a los miembros de las FFAA y de la Policía Nacional que causen lesiones o muerte “en el cumplimiento de su deber”, entre otros. Estos decretos han sido objeto de una acción de inconstitucionalidad que se encuentra pendiente de fallo por el TC.
A este cuerpo normativo se suman discursos gubernamentales tendientes a estigmatizar como delincuente a todo aquel que protesta; en medio de estos pronunciamientos escuchamos calificativos tales como “enemigos de la democracia”, “enemigos de la patria”, “enemigos del desarrollo”, o “perros del hortelano” dirigidos a quienes se movilizan, paralizan, o bloquean carreteras ante la ausencia – tradicional - de canales directos para hacer llegar sus demandas. Es en este particular contexto que debe ser ubicada y entendida la expedición de la Ley 29166 en general, y la inclusión en uno de sus artículos del término “enemigo”, en particular.
En el presente texto, partiremos por desarrollar algunos de los aspectos conceptuales del término “enemigo” – cuya laxitud es ciertamente amplia - que a nuestro criterio resultan pertinentes para el análisis; en seguida, exploraremos la teoría del derecho penal del enemigo como marco referencial de la discursividad en torno a dicho sujeto y las críticas que ha despertado; y concluiremos con un análisis del tratamiento del concepto de enemigo por el Tribunal Constitucional.
Aspectos conceptuales del término “enemigo”
El concepto de “enemigo” se hizo popular a partir del aporte del alemán Carl Schmitt quien definió lo político en términos de la distinción amigo-enemigo , y al enemigo de la siguiente manera: “Enemigo no es pues cualquier competidor o adversario. Tampoco es el adversario privado al que se detesta por cuestión de sentimientos o antipatía. Enemigo es sólo un conjunto de hombres que siquiera eventualmente, esto es, de acuerdo con una posibilidad real, se opone combativamente a otro conjunto análogo. Sólo es enemigo el enemigo público, pues todo cuanto hace referencia a un conjunto tal de personas, o en términos más precisos a un pueblo entero, adquiere eo ipso carácter público” .
Y ¿cuál es este enemigo público?. En la edad romana, a la que nos remonta Schmitt, se daba una diferenciación entre el inimicus y el hostis; el inimicus era el enemigo personal, en tanto que el verdadero enemigo político era el hostis, para quien se planteaba siempre la posibilidad de guerra y era visto como negación absoluta del otro ser o realización extrema de la hostilidad . El hostis era pues, el enemigo público o político. Schmitt afirma que todo antagonismo u oposición religiosa, moral, económica, técnica o de cualquier clase se transforma en oposición política en cuanto gana la fuerza suficiente como para agrupar de un modo efectivo a los hombres en amigos y enemigos. De este modo, la dicotomía amigo-enemigo es la base de lo político; de ahí que la guerra – cuyo presupuesto es esta distinción - sea concebida como “el medio político extremo” .
La categoría de enemigo es usada con frecuencia, y de manera tradicional, en el contexto de conflictos armados. En efecto, en términos estrictamente castrenses, el enemigo viene a ser aquel miembro perteneciente al ejército o bando contrario en una guerra; el otro, el adversario. Y es que, como afirma Schmitt, “[l]a guerra no es sino la realización extrema de la enemistad [en el marco del cual] el concepto del enemigo ha de tener algún sentido” . En este contexto, sin embargo, el rol (esencial) de enemigo se centra en los individuos sólo de manera formal en tanto actúan en representación de los verdaderos enemigos que en una guerra se enfrentan: los Estados. Así al menos lo percibía Rousseau – citado por Gracia –: “[l]a guerra no es, pues, una relación de hombre a hombre, sino una relación de Estado a Estado, en la cual los particulares no son enemigos más que accidentalmente, no en cuanto hombres, ni siquiera en cuanto a ciudadanos, sino en cuanto soldados; no como miembros de la patria, sino como sus defensores” .
Con todo, podemos afirmar que desde el enfoque tradicional-militar del concepto, el término “enemigo” siempre será atribuido a las partes combatientes que intervienen en un conflicto armado. Por lo demás, hay que tener en cuenta que los conflictos actuales hace mucho que no suponen el enfrentamiento exclusivo entre Estados ; pero más allá de ello, la figura del enemigo, desde este enfoque, representa una sola cosa: el combatiente adversario.
Por su condición de tal, prima facie, este enemigo puede ver limitados determinados derechos fundamentales mientras se encuentra en calidad de combatiente, al constituirse en objetivo militar . Sin embargo, dado que existen normas que buscan limitar los efectos de los conflictos armados a lo estrictamente necesario para evitar daños y sufrimientos innecesarios – el derecho internacional humanitario –, estos combatientes, por principio de humanidad, gozan de la protección de sus derechos al dejar de representar objetivos militares. Es decir, mantienen su condición de persona.
Pero el enemigo no sólo es el adversario en una guerra, el extraño, el extranjero. Lo que hace que el término “enemigo” trascienda la acepción tradicional-militar del concepto es precisamente esta naturaleza eminentemente política de la distinción amigo-enemigo, en el sentido de que tal dicotomía no surge en el contexto de guerras, sino que más bien sirve de fundamento de ellas, en tanto se presupone que para iniciarlas, “está dada previamente la decisión política sobre quién es el enemigo” ; esa decisión la toma el Estado en su condición de unidad política determinante. Y cómo la contribución esencial de un Estado “normal” – prosigue Schmitt - consiste en “procurar paz, seguridad y orden” hacia adentro, esta necesidad de pacificación dentro de este Estado trae como consecuencia que éste “como unidad política, mientras exista como tal, est[é] capacitado para determinar por sí mismo también al enemigo interior” . Esta necesidad por preservar la seguridad y el orden internos (y algo más, en muchos casos), genera el surgimiento de otras categorías de enemigos que no se enmarcan ya en conflictos armados (internos o externos), sino en criterios valorativos en función de la denominada peligrosidad de los sujetos.
De acuerdo a esto, los enemigos no solo serían los de afuera, los combatientes que en plena guerra se enfrentan, sino también aquellos sujetos de adentro que atentan contra el orden preestablecido y, en consecuencia, contra la paz social buscada por ese Estado “normal”. Llegado a este punto, cabe preguntarnos entonces, fuera del contexto bélico, ¿bajo qué criterios se atribuye a determinado sujeto el rol de enemigo?, ¿enemigo de qué o quién?, ¿qué implicancias tiene esta caracterización?, ¿es esta calificación posible, más allá de los Estados “normales” a que hace referencia Schmitt (un teórico del estado absoluto), en Estados democráticos de derecho?
Una primera categoría, en términos político-criminológicos, se centra en aquellos sujetos calificados como sujetos peligrosos (enemigos) por la forma cómo se comportan. Son aquellos que se sitúan, mediante su conducta delictiva, por fuera del ordenamiento jurídico y social. En este grupo encontramos al delincuente habitual y reincidente, al que forma parte de una organización criminal; quien, en esencia, puede poner en jaque, más que a los gobernantes, la seguridad de los gobernados. Es este sujeto el “enemigo” para el cual se reclama – desde un sector de la doctrina penal – un derecho penal especial, como veremos más adelante.
Una segunda categoría, en términos estrictamente políticos, está centrada ya no en función a cómo se comportan los sujetos sino a cómo los califica el Estado o el régimen de turno. Son aquellos sujetos sociales sobre los cuales se erige toda una discursividad destinada a deslegitimar sus (en la mayoría de casos, legítimos) reclamos mediante la calificación de “enemigos” (del sistema, de la democracia, del desarrollo, de la patria, etc.). Ello se manifiesta en la voluntad de imponer normas sumamente represivas a quienes, haciendo uso de su libertad de expresión, exigen derechos, reclaman políticas y/o se oponen a otras. Estos sujetos sociales, “peligrosos” para la estabilidad de un régimen que, o coquetea con el autoritarismo, o se asume como tal, son aquellos que se manifiestan – al no tener otra forma de acceder al foro público – mediante movilizaciones, paralizaciones, bloqueos de carreteras y otros. Una de las consecuencias palmarias de esta tendencia de estigmatizar a todo aquel que protesta como “enemigo” es la criminalización de la protesta social o la militarización de los conflictos sociales que pueden tener lugar aún en regímenes falazmente democráticos, pretendiendo imponer una noción inaceptable de democracia que se fundamenta en una idea prevalente de orden y seguridad más que de libertad, justicia e igualdad.
Con lo señalado hasta ahora podemos identificar, a nuestro modo de ver, tres acepciones del término “enemigo”. La primera circunscrita al ámbito estrictamente castrense; valga decir, el enemigo entendido como el combatiente del bando adversario, el objetivo militar. La segunda, desde el ámbito político-criminal, atribuida a aquellos sujetos extremadamente peligrosos, profesionalmente delictivos, que infringen normas graves y de manera reiterada, y que llegan a integrarse en organizaciones delictivas estructuradas. La tercera, desde el ámbito estrictamente político, circunscrita a aquellos que sin llegar a poseer las características de los anteriores, son calificados como enemigos (de la patria, de la democracia, del desarrollo) en tanto suponen una amenaza “desestabilizadora” de los regímenes de corte autoritario. La segunda y tercera acepción, se diferencian porque en un caso el “enemigo” es calificado como tal por la forma como su comportamiento impacta en la sociedad; mientras que en el otro, por la forma como su conducta impacta en la estabilidad de determinado régimen.
La discursividad enfocada en estas dos últimas categorías de enemigos puede, de manera peligrosa, legitimar la aplicación de un derecho carente de ciertas garantías, como el uso indiscriminado de la fuerza, detenciones arbitrarias, alteración de tipos penales, aplicación de penas desproporcionalmente altas, limitaciones al debido proceso, entre otros, que basan su justificación precisamente en el “peligro” que buscan enfrentar. La aplicación, en suma, de un derecho especial en función no de la conducta realizada sino del autor en sí.
En la doctrina penal, el profesor alemán Gunther Jakobs introdujo en el debate el “derecho penal del enemigo” como un derecho dirigido precisamente a aquellos sujetos calificados como enemigos o “no personas” al interior de los Estados. Si bien la esencia de esta teoría ha sido enfocada en quienes por su comportamiento en extremo criminal son rotulados como “enemigos”, ello no obsta para que algunos de sus postulados puedan eventualmente aplicarse a quienes son calificados como tales aunque por otras razones, como hemos señalado. Enseguida analizaremos conceptualmente este postulado.
El derecho (penal) del enemigo
El discurso en torno al derecho penal del enemigo fue introducido por Jakobs en la década de los ochenta, aunque en realidad, el profesor de Bonn, más que innovar con su teoría, describe y perfila una realidad ya existente e insoslayable. Fueron otros, y mucho antes, los precursores (filosóficos) de esta argumentación que postula que la relación con un “enemigo” no se determina por el Derecho sino mediante la coacción.
Así tenemos, por ejemplo, a Rousseau y Fichte. Para el primero, cualquier delincuente o malhechor que ataque el “derecho social” deja de ser “miembro” del Estado; en estos casos, la pena contra ese malhechor supone que se halla en guerra contra el Estado . En línea muy similar, Fichte sostiene que “quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un Estado de ausencia completa de derechos” . Para ambos filósofos, todo delincuente era de por sí un enemigo y debía ser tratado como tal.
Frente a esta radical postura, de la cual Jakobs discrepa por su generalidad, el profesor alemán considera que “en principio, un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del Derecho también al criminal, y ello por una doble razón: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su status como persona, como ciudadano, en todo caso: su situación dentro del derecho. Por otro, el delincuente tiene el deber de proceder a la reparación […] el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a través de su hecho” . Por ello, el citado autor se muestra más cercano a la posición de Hobbes, quien deja, en principio, al delincuente en su rol de ciudadano siempre y cuando no se trate de un delito de “alta traición” o de “rebelión”, pues ello supondría una recaída en el estado de naturaleza, “y aquellos que incurren en tal delito no son castigados en cuanto súbditos, sino como enemigos” . Así tenemos que, para este profesor alemán, sólo de manera excepcional el Estado debe tratar a determinados criminales como “enemigos” o “no personas”.
Ahora bien, ¿quién es, a fin de cuentas, este enemigo para el cual se postula un derecho penal especial? Para Jakobs, el enemigo es aquel individuo que pretende destruir el ordenamiento jurídico. Es decir, en este caso no estamos frente al “enemigo” creado por el poder gubernamental para deslegitimar, por ejemplo, una demanda social; sino más bien frente a aquel sujeto que en tanto criminal en extremo peligroso es rotulado como enemigo. De acuerdo con ello, y según esta concepción, el sujeto se ha apartado de modo decidido, y quizá permanente, del Derecho; es decir, no presta la garantía cognitiva mínima que es necesaria para el tratamiento como persona. En sus palabras, “un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los beneficios del concepto de persona” , pues “quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como tal, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas” .
El derecho penal del enemigo – siguiendo a Jakobs - tiene por función, entonces, la eliminación de un peligro, de un sujeto peligroso en extremo y reincidente que, por su condición de tal, no amerita ser tratado como persona. Y dado que bajo este presupuesto, “el estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos” , aquel puede abstenerse de respetar y garantizar ciertos derechos y libertades que resultan esenciales a todo ser humano.
¿Qué supone la aplicación de esta teoría en la práctica? Cancio resume en tres las características de este concepto planteado por Jakobs: 1) se adelanta la punibilidad, castigándose el hecho futuro, a diferencia de lo habitual (derecho penal de ciudadano) en donde el punto de referencia es el hecho ya cometido; 2) las penas previstas son desproporcionadamente altas; y, 3) se relativizan, o incluso suprimen, determinadas garantías procesales .
Riquert y Palacios citan como ejemplos actuales de derecho penal del enemigo la Orden del Presidente de EEUU del 13 de noviembre del 2001 que permite la instauración de tribunales militares secretos que se ocupan de juzgar a no-ciudadanos acusados de terrorismo, pudiendo desplazarse al lugar del no-nacional para juzgarlo. En este contexto, sostienen, “prácticas expresamente prohibidas por las legislaciones procesales –intervenciones telefónicas o de correo electrónico- son legislativamente autorizadas por el Poder Ejecutivo sin control judicial alguno”. Igualmente, citan el caso francés, con la Ley de 31 de octubre del 2001 N° 718 sobre seguridad cotidiana, “que no sólo ha incrementado el poder policial de intervención en la esfera de la libertad personal de los ciudadanos, sino también ha extendido la competencia estatal en el control de las comunicaciones entre presuntos terroristas” .
Un claro ejemplo de aplicación de derecho penal del enemigo en el Perú, a nuestro entender, fue la draconiana legislación antiterrorista dada durante el régimen del entonces presidente Alberto Fujimori, la misma que fue objeto de numerosos cuestionamientos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos , por negar derechos fundamentales a los procesados.
Esta concepción del sujeto peligroso como “no persona” – más allá de que entre o no estrictamente dentro de los postulados de Jakobs en torno a su derecho penal del enemigo (como el hecho de que este sujeto tenga que atentar contra el ordenamiento jurídico vigente) - ha suscitado diversas críticas desde la doctrina, principalmente por la supresión o negación de ciertos derechos y garantías fundamentales, comunes en regímenes de facto e inadmisibles en Estados de derecho; aunque también por la volatilidad en la atribución del calificativo de “enemigo”. Y es que, como hemos visto, el “enemigo” no sólo puede ser determinado en función a cómo el sujeto se comporta y al peligro que su conducta representa para la sociedad (terrorista, el narcotraficante, el violador de menores de edad, etc.), sino también en función al “peligro” que puede representar para el gobierno de turno (el disidente, el dirigente social, el líder sindical, el activista ambiental, etc.) por la inestabilidad política a que puede conllevar. Por ello, las críticas que a este derecho penal “especial” se formulen, pueden alcanzar tanto la concepción del enemigo como sujeto peligroso para la sociedad, como aquel que representa un peligro para el poder.
La discursividad en torno al “enemigo” y su relación con los gobiernos autoritarios
Uno de los signos característicos de los gobiernos autoritarios es la necesidad que tienen de crear un enemigo, interno o externo, que persigue la “desestabilización de la nación”, creando así una paranoia colectiva y justificando, en este mismo orden de ideas, la formación de una estructura más coercitiva a fin de defender a la nación de ese enemigo. Para estos Estados, el enemigo se ubica “en el polo del desorden, por lo tanto, se erige en la encarnación del mal absoluto” . Esta discursividad resulta conveniente a los fines del Estado autoritario, en tanto que es sobre la base del miedo instaurado en la sociedad, que sus actos son pasibles de ser tolerados y hasta de recibir legitimidad.
Para Zaffaroni, continúa, “[l]a introducción del enemigo en el derecho ordinario (no propiamente bélico o de guerra) de un estado de derecho lo destruye, porque borra los límites del derecho penal invocando la criminalidad”, lo cual puede desembocar en un “estado de policía” . Al respecto, Ambos manifiesta su preocupación por la “peligrosidad intrínseca” de la concepción de un derecho del enemigo, la cual podría servir de base o fundamento para la instalación de regímenes autoritarios. Sostiene como principales falencias que este derecho aún “mantiene su ambigüedad [que puede dar lugar a arbitrariedades] y no explica cómo quiere separar a los criminales (ciudadanos normales) de los enemigos” .
Gracia, por su lado, sostiene que el derecho penal del enemigo no tiene cabida en un Estado de Derecho, en el cual “se ha de tratar a todo hombre como persona responsable, y no puede ser lícito ningún ordenamiento que establezca reglas y procedimientos de negación objetiva de la dignidad del ser humano en ningún caso. Un ordenamiento que incluyera reglas incompatibles con la dignidad del ser humano, como se ha dicho, sería injusto, y daría lugar a que el Estado quedara desvinculado del Derecho, toda vez que […] la justicia es un valor superior del ordenamiento jurídico del Estado de Derecho” .
A su turno, Riquert y Palacios, cuestionan que tras el derecho penal de enemigo, aparezcan “subrepticiamente […] cuestiones que poco tienen que ver con la seguridad y paz social; sino con fines completamente opuestos a los que se dicen defender”, ya que “[s]e identifica al ‘enemigo’ como ‘no persona’, y de esta forma el Estado con su poder punitivo puede intervenir de la forma más agresiva violando garantías y derechos que ya se encontraban pacíficamente consagrados en las Constituciones y Tratados Internacionales de Derechos Humanos” .
Otro problema de esta teoría, identificado por estos autores argentinos, tiene que ver con la relativización y volatilidad en la adjudicación del término “enemigo”. Por ejemplo, sostienen, “los enemigos de ayer eran los ‘vagabundos’, en general quienes atentaban contra el derecho de propiedad. Los de hoy son los ‘terroristas’, o los ‘narcotraficantes’ –los mismos que continuamente tejen relaciones en los centros de poder– y como tal no es necesario respetar sobre ellos derechos individuales. Lo expuesto resulta insostenible dentro del marco teórico de la protección de los Derechos Humanos. Más aún, cabría preguntarse... ¿quiénes serán rotulados como los próximos ‘enemigos’?” .
Finalmente, Beck esboza un argumento significativo en términos del rol que está destinado a cumplir un “enemigo” en el contexto de conflictos y en la justificación de políticas poco o nada democráticas. Afirma este sociólogo alemán que “las imágenes del enemigo tienen una extraordinaria primacía en los conflictos: permiten estar por encima de todas las demás contradicciones sociales y aunarlas […], ellas permiten sacudirse la democracia con el consentimiento de la democracia” .
En suma, si la aplicación de un derecho penal especial a los criminales despiadados, habituales, reincidentes, etc., menos garantista y más enfocado en la seguridad de los otros que en los derechos del acusado, linda con el autoritarismo de manera peligrosa; la aplicación de un derecho de tales características para otras personas que no representan en la realidad un peligro para la seguridad ciudadana, cuanto sí quizá una amenaza para la estabilidad de un régimen, representa una clara forma de autoritarismo.
Enseguida, analizaremos cuál fue el enfoque que tuvo el TC al analizar la constitucionalidad de la frase “capacidad del enemigo”, incluida en el artículo 10 de la Ley 29166.
El “enemigo” en la Ley 29166
El término “enemigo” establecido en la Ley 29166 no fue objeto de cuestionamiento constitucional por los demandantes. Su constitucionalidad fue examinada por el máximo Tribunal en virtud del artículo 78 del Código Procesal Constitucional, que permite que la declaratoria de inconstitucionalidad no se restringa únicamente a los preceptos de la norma cuestionados materia del contradictorio, sino que se extienda también a aquellas otras disposiciones incluidas en la norma aún cuando éstas no hayan sido materia del petitorio . Así, el TC – además del cuestionado artículo 7 – entró a examinar el artículo 5, relativo a los principios rectores para el uso de la fuerza; el artículo 10º, sobre la adecuación de las reglas; y el artículo 13º, referido al fuero competente para conocer de las acciones del personal militar.
El artículo 10 de la cuestionada Ley estipulaba lo siguiente:
“Artículo 10.- Adecuación de reglas
El Comandante de la operación está facultado para adecuar las reglas de empleo de la fuerza de acuerdo a las circunstancias, o por razones relacionadas con la configuración del terreno, clima, idioma, horario, capacidad del enemigo o cualquier otra situación que lo amerite”.
Para entender y analizar mejor esta disposición hay que ubicarla dentro la misma ley. Esta establece en su artículo 7 que el personal militar puede participar y/o apoyar en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia como en aquellas otras que no sean declaradas como tales. En ambos casos, y más allá de la peligrosa vaguedad de la redacción , nos encontramos ante escenarios que comprometen el orden y la seguridad interna.
De acuerdo al artículo 137 de la Constitución Política peruana, el estado de emergencia se decreta “en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación”. A diferencia del estado de sitio, que se decreta ante situaciones que atentan contra la integridad territorial de la Nación, tales como invasión, guerra exterior o guerra civil, en un estado de emergencia no nos encontramos ante un supuesto de conflicto armado. Un estado de emergencia es declarado, fundamentalmente, cuando se presentan disturbios internos generados por protestas, movilizaciones, paralizaciones, bloqueos de carreteras, desastres naturales, bajas temperaturas, entre otros.
Ahora bien, desde el punto de vista estrictamente militar, vimos que el término “enemigo” únicamente es asignando al integrante del bando adversario en el escenario de un conflicto armado. Y lo cierto es que las tensiones y los disturbios internos no entran dentro de esta categoría pues no cumplen con dos de sus características: la intensidad de las hostilidades y el nivel de organización del grupo. Como señala Gasser – citado por Salmón-, “en los disturbios interiores y tensiones internas no existe un grado de intensidad en las hostilidades que implique la existencia de un grupo organizado que tiene los medios para enfrentarse a las fuerzas del orden (policiales y/o armadas) que se convocan sino que más bien asistimos […] a crisis esporádicas de violencia que pueden estallar de forma coyuntural y aislada en un situación general de paz social” . He ahí la principal razón por la cual una situación de convulsión interna no pueden ser calificada como conflicto armado; por ende, la inclusión de la frase “capacidad del enemigo”, en su acepción tradicional-militar, en una ley a ser aplicada en tiempos de paz resulta, desde esta lectura, inapropiada.
Por ello, el TC acierta cuando sostiene que “[e]l principal problema de esta norma [Ley 29166] es que confunde instituciones propias del Derecho Internacional Humanitario [DIH] relativo a la conducción de hostilidades en conflictos armados con el uso de la fuerza en situaciones de disturbio o tensiones internas, en la cual es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos [DIDH] el marco jurídico aplicable” . Ejemplo de ello es la inclusión en la referida ley de otras figuras que solo resultan aplicables en el marco de un conflicto armado como “en cumplimiento de la misión asignada”, “acto hostil” e “intención hostil”.
En efecto, si bien existen convergencias entre el DIH y el DIDH , en esencia, por su objetivo, son diferentes pues el DIDH es un “derecho ‘promocional’ de la persona” en tanto busca garantizar y asegurar al individuo la satisfacción de sus derechos y libertades y la realización de sus fines sociales, culturales, entre otros, para asegurarle una vida digna; mientras que el DIH es un derecho excepcional que persigue la protección del ser humano en el marco de un conflicto armado .
Así tenemos que, de acuerdo a la acepción militar-tradicional del término, es inexacto hablar de “enemigos” en situaciones de estado de emergencia pues en estos casos las Fuerzas Armadas, en su tarea por recuperar el orden interno , se enfrentan a civiles. De ahí el extremo cuidado que quienes ejercen la autoridad y el poder deben tener al momento de enviar militares a encarar este tipo de escenarios. Como bien ha afirmado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales” .
No obstante, el TC, lejos de considerar la frase “capacidad del enemigo” como inapropiada e inaplicable a los supuestos fácticos en los cuales la Ley 29166 sería de aplicación, entendiendo así que su inclusión fue producto de una inocente confusión en el lenguaje técnico jurídico, sostuvo que “la inclusión del concepto de enemigo resulta[ba] conflictiva con la Constitución” , demostrando, sino preocupación por las distorsiones del concepto de enemigo en el actual contexto, al menos un interés por insistir en una postura asumida desde algunos años respecto a este tema .
Y es que más allá de una probable confusión en el uso de los términos en una ley que militariza situaciones internas de naturaleza no bélica, la inclusión del término “enemigo” en la referida ley, resulta preocupante (y, por supuesto, conflictiva con la Constitución) si analizamos la misma desde sus acepciones políticas (ver supra) y el contexto de convulsión social en el cual nació. Veamos.
En nuestro país, como parte de una tendencia mundial, se ha venido dando una creciente preocupación por la seguridad externa e interna. De la mano con esto, en los últimos años el número de conflictos sociales se ha incrementado de manera progresiva en el país, ya no siendo estos de carácter meramente local o regional sino que las protestas van dirigidas también al gobierno central .
En la discursividad referida a la seguridad del país por amenazas particularmente internas, se ha recurrido en varias oportunidades a elevar un discurso crecientemente generalizado que ubica a quienes disienten, protestan o se movilizan en la categoría de “enemigos”. Esta construcción del otro, del que reclama, como “enemigo” y por tanto como amenaza, constituiría una fuente primordial de autoridad y de legitimidad para la participación de las Fuerzas Armadas en situaciones de desorden interno. Tal como sostiene Rizzi, “[l]a construcción del enemigo se inscribe, pues, en ciertos mitos como el del caos y el de la conspiración. Frente al incesante complot del enemigo se levantará la reacción de las Fuerzas Armadas” .
En el caso peruano, los discursos gubernamentales en torno al “perro del hortelano” y contra los “grupos antisistema que predican el estatismo y aprovechan cualquier queja o reclamo para impulsar la violencia” , son a nuestro modo de ver una manifestación clara de esta peligrosa tendencia a estigmatizar a todo aquel que disiente y protesta, a deslegitimar sus reivindicaciones frente al resto de la sociedad.
Pero no se agota todo en el terreno de los discursos; de un tiempo a esta parte se han emitido una serie de normas que pretenden de un lado militarizar los conflictos sociales, y de otro criminalizar las protestas sociales, mediante la autorización a las Fuerzas Armadas para intervenir en el contexto de disturbios internos aún en zonas no declaradas en estado de emergencia, la desnaturalización de figuras penales y su sobrepenalización, la inhabilitación de autoridades por participar en huelgas, entre otros .
Por esta razón, la inclusión de la frase “capacidad del enemigo” en la Ley 29166 no debería ser tomado con un mero desliz terminológico. Al respecto, el TC esboza una lectura particular al interpretar que con la incorporación del término “enemigo” en una ley destinada a regular la intervención de las fuerzas militares para el control interno “el legislador sostiene que las Fuerzas Armadas no tienen la obligación de proteger a todos los nacionales sino únicamente a los que la autoridad competente llegue a considerar como aliados o no enemigos” . En primer lugar, la sola distinción amigo-enemigo en el contexto de conflictos sociales ya resulta insostenible en un Estado que se rige bajo parámetros democráticos. Por lo demás, ya hemos visto cuáles son los riesgos y las consecuencias que la aplicación de un derecho especial en función del sujeto (el criminal súper-peligroso para la sociedad o el disidente súper-incómodo para el gobierno) podría acarrear; más aún la discursividad en torno a ellos que podría llegar a legitimar, por ejemplo, el uso de la fuerza letal ya no como un recurso excepcional sino más bien frecuente durante los enfrentamientos que se susciten dentro de un régimen de excepción. Fue por esto que el TC fue muy enfático al reiterar su postura contraria a la aplicación de un derecho que haga distinciones entre presuntos enemigos o no enemigos: “[A]ceptar la noción o constitucionalidad de la figura del enemigo para la aplicación del derecho penal ordinario es reconocer la aplicación eficientista de la norma sancionadora en lugar de un sistema garantista y apegado a los principios constitucionales y de los tratados de derechos humanos” .
En este orden de ideas, el respeto de la dignidad humana – fin supremo de nuestra Constitución - se tiene que sostener tanto frente a aquellos que reivindican demandas sociales, que se oponen a determinadas políticas o que exigen cumplimiento de ofrecimientos presidenciales, como a aquellos que generan alteración social mediante la violencia, sean igualmente manifestantes, simples azuzadores, o delincuentes terroristas o narcotraficantes, a quienes también alcanza por cierto el ámbito de aplicación de la ley sometida a control constitucional de acuerdo a la interpretado por el máximo tribunal. En efecto, dado que no había sido comprendido por la ley en cuestión, el TC estableció tres casos específicos bajo los cuales la participación de las Fuerzas Armadas, en apoyo a la Policía Nacional, puede requerirse, aún cuando no se haya declarado el estado de emergencia: narcotráfico; terrorismo; y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, tales como puertos, aeropuertos, centrales hidroeléctricas y de hidrocarburos, yacimientos petrolíferos o represas; todas ellas por ser consideradas, de acuerdo a la interpretación constitucional que realizó, “situaciones específicas de singular gravedad” .
Sin embargo, el hecho que el máximo órgano de control de la Constitución haya considerado que, por su particular gravedad, estas situaciones justifican la participación de las fuerzas militares aún sin el paraguas de un estado de excepción tampoco debe importar, insistimos, la supresión de garantías fundamentales e indispensables cuando de participación de fuerzas militares en restablecimiento de orden interno se trata, aún cuando ciertamente se esté aplicando un régimen excepcional – no contemplado expresamente en la Constitución - en función de la mayor peligrosidad de los sujetos .
En este punto, consideramos pertinente sostener que no avalamos los hechos de violencia que en el marco de manifestaciones públicas puedan tener lugar (de hecho, se dan); estos deben ser sancionados con todo el peso de la ley, siempre dentro de los marcos constitucionales que rigen en todo Estado de derecho, tal como el TC lo ha sostenido en anteriores oportunidades cuando al negar la posibilidad de distinguir entre un derecho penal del ciudadano y un derecho penal del enemigo, afirmó que: “[…] ello no quiere decir tampoco, en modo alguno, que el derecho penal constitucional se convierta en un derecho penal “simbólico”, sino que debe responder severa y eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectación de los bienes constitucionales –que también el Estado constitucional de Derecho tiene la obligación de proteger, de conformidad con el artículo 44º de la Constitución– aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando las garantías constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la concretización de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad” .
Sin embargo, nos preocupa que esta calificación como “enemigos” (del desarrollo, de la democracia, etc.) sirva para establecer como estrategia de gobernabilidad un discurso que justifique la mano dura o para tratar de imponer, en palabras de Gargarella, una “idea represiva de la democracia” que tienda a cerrar canales legítimos de expresión y a imponer el llamado orden por encima del respeto a las libertades de expresión; o, en todo caso, - una vez más, sin haber aprendido nada de nuestro pasado reciente - a combatir la violencia con más violencia. Cómo señala un lúcido Gargarella: “Si el Estado quiere cambiar conductas, lo que tiene que hacer es empezar a tratar a los ciudadanos de otro modo. Si la forma en que responde es […] devolviendo golpe con golpe, entonces el estado está alentando la forma de respuesta que nos dice que quiere rechazar. Si el estado no es capaz de reconocer a los otros como sujetos que forman parte de la misma comunidad, como sujetos que merecen una mano y no un golpe, entonces el estado está contribuyendo en el camino de crear violencia” .
Vemos así que la aplicación de una normatividad excepcional que tenga por fundamento combatir “enemigos”, más allá de su cuestionado eficientismo, denota una intolerancia inaceptable dentro de los presupuestos de todo Estado democrático. Como apunta Gracia, citando a Muñoz Conde, “en un Estado de Derecho democrático y respetuoso con la dignidad del ser humano nadie puede ser nunca definido como no persona” .
Conclusiones
1. El concepto de enemigo puede ser entendido en tres sentidos. Una primera acepción tiene que ver con el ámbito castrense; valga decir, el enemigo entendido como el combatiente del bando adversario, el objetivo militar. La segunda, desde el ámbito político-criminal, atribuida a aquellos sujetos extremadamente peligrosos, profesionalmente delictivos, que infringen normas graves y de manera reiterada, y que llegan a integrarse en organizaciones delictivas estructuradas. La tercera, desde un enfoque estrictamente político, circunscrita a aquellos que sin llegar a poseer las características de los anteriores, son calificados como enemigos en tanto suponen una amenaza “desestabilizadora” de los regímenes de corte autoritario.
2. La concepción, en términos políticos, del sujeto peligroso como “no persona” o “enemigo” ha suscitado diversas críticas desde la doctrina, principalmente por la supresión o negación de ciertos derechos y garantías fundamentales, comunes en regímenes de facto e inadmisibles en Estados de derecho; pero también por la volatilidad en la atribución del calificativo de “enemigo” que, como hemos visto, no sólo puede ser determinado en función a cómo el sujeto se comporta y al peligro que su conducta representa para la sociedad el (terrorista, el narcotraficante, el violador de menores, etc.), sino también en función al “peligro” que puede representar para el gobierno de turno (el disidente, el dirigente social, el líder sindical, el activista ambiental, etc.) por la inestabilidad política a que puede conllevar.
3. La creciente ola de conflictos sociales en el Perú ha suscitado la activación de mecanismos legales tendientes a criminalizar la protesta social. Esto ha ido de la mano con reacciones discursivas gubernamentales dirigidas hacia quienes se manifiestan, calificados como “enemigos del desarrollo”, “enemigos de la democracia”, “enemigos de la patria”, entre otros. Es en este contexto que se ubica la expedición de la Ley 29166 en general y la inclusión de la frase “capacidad del enemigo” en particular.
4. Pese a que el Tribunal Constitucional sostuvo que el principal problema de la norma cuestionada era que “confund[ía] instituciones propias del Derecho Internacional Humanitario [que regula conflictos armados] con el uso de la fuerza en situaciones de disturbio o tensiones internas”, no consideró la inclusión de la frase “capacidad del enemigo” como un mero desliz terminológico propio de la referida confusión, sino que aprovechó para establecer una vez más la incompatibilidad del concepto de enemigo con los principios que rigen en todo Estado democrático de Derecho; aunque ciertamente no fue mucho más allá de reiterar lo que en anteriores fallos había sostenido al respecto.
5. Si la aplicación de un derecho penal especial a los criminales despiadados, habituales, reincidentes, etc., menos garantista y más enfocado en la seguridad de los otros que en los derechos del acusado, linda con el autoritarismo de manera peligrosa; la aplicación de un derecho de tales características para otras personas que no representan en la realidad un peligro para la seguridad ciudadana, cuanto sí quizá una amenaza para la estabilidad de un régimen, representa una clara forma de autoritarismo.
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Con motivo de los recientes hechos que tienen como protagonista principal a Magaly Medina, se ha puesto de relieve y muchos (como Enrique Ghersi, los congresistas Javier Valle Riestra, Elías Rodríguez, Fabiola Salazar, Julio Herrera, Hilda Guevara y Miguel Trilles, así como la Asociación Nacional de Periodistas, etc.) hablan ahora de “despenalizar los delitos contra el honor: Injuria, Calumnia y Difamación”. El tema no es tan sencillo como parece; de hecho, antes de proceder a un cambio de este tipo, hay que considerar varias situaciones. Veamos.
