Derecho y Bioética
Mag. Mei-Ling Kcomt Reyna [1]
El caso de la pequeña Mariana, con síndrome de Down, nacida producto de una fecundación in vitro ha originado una serie de puntos de vista dispares sobre el particular. Al parecer, recién ha despertado el interés del legislador sobre la reproducción asistida que se realiza en nuestro país desde hace muchos años y sin regulación especial al respecto.
Las Técnicas de Reproducción Asistida (TERAS) son medios técnicos que sirven para suplir la infertilidad de la persona, brindándole la posibilidad de tener descendencia. Dentro de ellas tenemos a la inseminación artificial (IA) y a la fecundación in vitro ( FIV) en sus diferentes variantes. En la primera de ellas, el encuentro de gametos se produce dentro del cuerpo de la mujer a diferencia de la FIV donde el proceso surge en el laboratorio y luego cuando los gametos se han fusionado y convertido en embrión, se implantan en la mujer.
Los avances en este campo, como en muchos otros, se adelantan al Derecho y frente a situaciones como el caso de la pequeña mencionada, recobra la debida importancia el tema que nos ocupa, y que sólo era tratado en eventos académicos.
No pretendo justificar a los padres de la pequeña ni a los médicos involucrados, en su discusión sobre el diagnóstico pre implantatorio o pre implantacional (selección de los embriones previa a la transferencia); sino señalar el estado de la cuestión en el Perú.
El ordenamiento jurídico peruano sobre la reproducción asistida sólo cuenta con el artículo 7 de la Ley General de Salud Nº 26842 que prescribe” Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”.
Como podrá advertirse, éste artículo abarca de modo general temas de reproducción asistida y manipulación genética, originando vacíos legales, siendo necesario contar con una ley especial y adecuada a la realidad de nuestro país que regule sobre los siguientes aspectos:
- Las usuarias de las técnicas: ¿Quiénes pueden acceder a ellas?, ya que surge el problema ético de que accedan las parejas homosexuales, mujeres de avanzada edad, solteras, o que sólo se apliquen a parejas donde exista una relación jurídica debidamente reconocida (matrimonio o convivencia). En la legislación comparada tenemos el caso de España, donde en su Ley 14-2006 artículo 6 prescribe “Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa.
La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual.”
- El Consentimiento Informado.- No es un simple documento o formato, sino un proceso mediante el cual se garantiza por escrito que después de haber recibido y comprendido toda la información necesaria y pertinente (riesgos y beneficios), el paciente ha expresado voluntariamente su intención, en éste caso, de someterse a alguna técnica de reproducción asistida. El Informe Belmont (1979) establece los elementos que deben estar presentes en este procedimiento: Información, comprensión y voluntariedad. Tal como afirma Cano Valle (2005: 23-33) “Prestar el consentimiento después de haber obtenido la información precisa y suficiente manifiesta un derecho humano fundamental. Es una de las últimas aportaciones realizadas en la teoría de los derechos humanos y constituye la demostración objetiva del respeto a la dignidad, la vida, la integridad física y la libertad de decisión.”
- Qué organismo controlaría a los centros que realizan la reproducción asistida: Es necesario un control para poder saber cuántos embriones se implantan ( en el caso de la fecundación in vitro) a la mujer, el destino de los no implantados y que se congelan en nitrógeno líquido, el tiempo de congelación o crioconservación; por ejemplo, en España con su ley pionera 35-88 se establecía un plazo de cinco años, ley que ha sido derogada por la 14-2006 en cuyo artículo 11 el plazo queda a criterio de los responsables médicos.
- El destino de los embriones no implantados: tema bastante delicado, puesto que estamos frente a seres humanos (y no a un conjunto de células como refieren algunos) dignos de protección y tutela. El problema se agudiza si existe la premoriencia del marido, es decir, como determinar la filiación y sucesión en el caso de que el marido muere dejando embriones congelados y la esposa solicita la transferencia luego del deceso de su esposo. Qué pasaría si la pareja ya no desea los embriones congelados: podrá donarlos, cederlos o destinarlos para la investigación, teniendo en cuenta que hablamos de seres humanos.
- Las técnicas heterólogas (realizadas con material genético de tercera persona) nos enfrentan a problemas como: determinación de la filiación, derecho a conocer el origen genético, la identidad del donante. También se presentan los casos en los cuales el material genético no es correctamente analizado y genera daños ¿cómo determinar la responsabilidad civil en éstos casos? Como observarán, las situaciones descritas líneas arriba no pueden ser reguladas en base a un dispositivo (Art. 7 Ley General de Salud), sino que urge una ley especial.
He descrito de manera sucinta los aspectos relevantes a contemplar por el legislador.
El caso de Mariana, nos hace reflexionar sobre muchos conceptos que ahora tienen otra perspectiva en su análisis: El derecho a la vida: Actualmente la vida no sólo es el hecho de existir, sino de tener condiciones dignas de existencia; el derecho a la salud, considerado como derecho humano y que va de la mano con el derecho a la vida; por eso actualmente en otros países se plantean demandas derivadas de negligencias médicas, tales como, en lo concerniente a reproducción asistida tenemos: daños por errores u omisiones en el diagnóstico; empleo de esperma infectado, lo que conlleva graves taras o malformaciones al nuevo ser, errores u omisión del diagnóstico pre implantatorio, por mencionar algunas.
No quisiera finalizar sin referirme al diagnóstico pre implantacional ya que está lleno de aspectos morales y éticos puesto que “¿con qué criterio se seleccionan los embriones?”, “¿cuál es la suerte de los embriones no implantados?” y ¿Quién es la persona indicada para hacer la selección?; es bastante difícil para la pareja, decidir que si el embrión tiene malformaciones, impedir su transferencia porque como dijimos líneas arriba, estamos frente a un ser humano y por último en muchos casos, estas taras o malformaciones son heredadas de los mismos progenitores. Hay que tener presente que el Síndrome de Down es una anomalía cromosómica.
Definitivamente la ciencia nos brinda muchas posibilidades de mejorar la calidad de vida pero es tarea del legislador fijar los parámetros y pautas éticas de actuación, no limitando el avance científico sino protegiendo al ser humano, desde una perspectiva bioética puesto que tal como afirma la Dra. Susana Vidal “la bioética es una reflexión crítica sobre los conflictos éticos que emergen de la vida y la salud humana”.
[1] Abogada. Magíster en Derecho. Conciliadora Extrajudicial. Estudios de Doctorado en Derecho.Docente de los cursos: Derecho de las Personas, Responsabilidad Civil e Introducción al Derecho.Ex alumna del programa de Educación Permanente en Bioética: Red Bioética de la UNESCO.Curso de especialización en Comercio Exterior y Aduanas. Participante en simposios y seminarios en diversas universidades.Autora del libro: “Aspectos Jurídicos de la Manipulación Genética: Una perspectiva desde el Derecho de Daños.”
[2]Transdisciplina, considerada como una ética aplicada, es analizada por el Derecho al plantear los conflictos jurídicos que surgen de los avances científicos.
[3]Material obligatorio del Módulo I: Introducción General y Antecedentes, del II curso de Introducción a la Bioética Clínica y Social del Programa de Educación Permanente en Bioética- UNESCO.
